CONDIVIDI
TOP AD

Il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso del Consorzio Integra Società Cooperativa, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di un R.T.I. con la RCM Costruzioni S.r.l., per la riforma della sentenza del T.A.R. della Puglia – Sezione staccata di Lecce, Sezione I, n. 1858/2017, sull’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta “per l’affidamento dei lavori di completamento del IV Sporgente e della Darsena Ovest del IV Sporgente, con annessa rete impiantistica e sistemazioni ambientali e paesaggistiche della vasca di colmata“. Al momento non sono state ancora pubblicata le motivazioni, ma soltanto il dispositivo di sentenza.

Il bando di gara per i lavori in questione, fu vinto dal Consorzio Argo Costruzioni Infrastrutture s.c.p.a., abbreviato A.C.I., che è parte del gruppo Gavio e riunisce le principali imprese dei settori delle costruzioni ed impiantistico del gruppo stesso. Leader del consorzio è la Itinera S.p.A., storica Società del gruppo Gavio che oggi si colloca tra le principali imprese di costruzione nella realizzazione di grandi opere infrastrutturali e nell’edilizia civile. Consorzio che per il bando in questione aveva costituito una RTI formata da C.B.M.C. S.r.l. (mandataria), Verdidea S.r.l. (mandante) e Basento Scavi S.r.l. (mandante).

I motivi del ricorso al TAR e la sentenza del 23 novembre 2017

Nel ricorso al TAR di Lecce, il Consorzio Integra Società Cooperativa aveva chiesto l’annullamento della gara a seguito “della mancata esclusione dalla gara della controinteressata, a motivo della genericità e indeterminatezza dei contratti di avvalimento sottoscritti con le società Castelli s.r.l. e Vinella s.r.l, e della genericità delle dichiarazioni di queste ultime nei confronti della SA, di messa a disposizione dei rispettivi requisiti“. Motivo giudicato dal TAR di Lecce infondato, in quanto “la gara in esame è una procedura ristretta, ex art. 67 vecchio codice appalti (v.c.a, applicabile ratione temporis al caso in esame), e la contestata genericità dei contratti e delle dichiarazioni risale alla fase di prequalifica, che è fase separata e distinta rispetto a quella di gara, nella quale i concorrenti erano tenuti al deposito dei contratti e dichiarazioni di cui all’art. 49 v.c.c, ai sensi della lettera di invito, Par. II.1, lett. D), lett. l). Viceversa, il bando di gara (cfr. p. 5) richiedeva unicamente le dichiarazioni di avvalimento. Tra la fase della prequalifica e quella della presentazione delle offerte sono decorsi quasi due anni, e nel corso di questo tempo quasi tutte le imprese ausiliarie sono state sostituite con altre imprese, rispetto alle quali sono stati presentati contratti di avvalimento aventi contenuto puntuale e specifico quanto all’indicazione di mezzi e risorse messi a disposizione della concorrente (cfr. documentazione in atti). Con riferimento poi all’unica impresa ausiliaria non sostituita (Vinella s.p.a.), la controinteressata ha sottoscritto un nuovo contratto di avvalimento, con indicazione specifica dei mezzi e risorse a disposizione della concorrente (cfr. documentazione in atti)“.

Sempre secondo il TAR, “è evidente che l’indicazione, da parte dell’ausiliaria, di messa a disposizione delle risorse e mezzi necessari alla partecipazione alla gara, non può ex se ritenersi generica, potendo essere agevolmente determinata con riferimento alla categoria per la quale si è prestato avvalimento, e alle conseguenti prescrizioni imposte dalla lex specialis. Sicché, anche a voler cristallizzare il momento di presentazione del contratto e delle dichiarazioni ex art. 49 v.c.a. a quello della fase di prequalifica (e così non è, trattandosi di procedura ristretta), non può in alcun modo predicarsi la genericità delle dichiarazioni di avvalimento, essendo queste ultime agevolmente determinate per relationem mediante riferimento alla legge di gara“.

Sempre nel ricorso presentato, il Consorzio Integra Società Cooperativa sosteneva “che la mandante e la mandataria controinteressata non abbiano dichiarato la riunione in ATI orizzontale, né le quote di lavori assunte dall’una e dall’altra“. Ma anche in questo caso per il collegio giudicante “i motivi sono infondati, atteso che già in sede di prequalifica le quote di partecipazione erano state così indicate: CMBC (mandataria): 53,82%; Basento Scavi (mandante): 36,75%; Verdidea (mandante): 9,43%. In tale domanda vi è altresì specifica indicazione dei lavori riconducibili alle singole imprese del raggruppamento (cfr. documentazione in atti). In sede di offerta la controinteressata si è limitata a confermare le quote già dichiarate in fase di prequalifica, e a specificare in maniera ancora più dettagliata le quote della cat. OS1 da realizzarsi in raggruppamento orizzontale tra CMBC e Basento Scavi“.

Inoltre, nel ricorso veniva evidenziata “la mancata esclusione dalla gara della controinteressata, a motivo della sostituzione, da parte di quest’ultima, di quasi tutti gli ausiliari“. Nella sentenza il Collegio ha evidenziato “che la sostituzione è avvenuta dopo la fase della prequalifica, ma prima della presentazione delle offerte, e dunque in un ambito spaziale che non precludeva il controllo dei requisiti da parte della SA“. Per tali ragioni, del tutto legittimamente (rectius: doverosamente) “la SA ha ammesso la controinteressata alla gara, dovendo per le suesposte ragioni le sostituzioni ritenersi del tutto legittime. La qual cosa è a dirsi anche in relazione alla sostituzione dell’ausiliaria Sgromo Costruzioni, colpita da interdittiva antimafia, avendo il citato arresto del C.d.S. n. 1883/16 ritenuto applicabile analogicamente alle imprese ausiliarie la previsione di cui all’art. 95 co. 1 d. lgs. n. 159/11, che stabilisce che le cause espulsive conseguenti all’adozione di misure di prevenzione antimafia – e tale è appunto l’interdittiva – non operano nei confronti della concorrente che abbia provveduto alla sostituzione prima della stipula del contratto“.

In particolare, tali conclusioni non sono contraddette dal precedente della Corte di Giustizia 14.9.2017, C-223/16, citato nel motivo sub VI) dei motivi aggiunti, avendo la Corte chiarito che: “L’art. 47 … non osta(no) ad una normativa nazionale che esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa ad una gara di appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”. Dunque, per il giudice eurounitario, “è il momento del deposito dell’offerta che giustifica (rectius: impone) la sanzione espulsiva, e non già quello, ad esso anteriore, della fase della prequalifica. Fase rispetto alla quale, per le considerazioni che precedono, la sostituzione può senz’altro ritenersi ammessa” si legge nel dispositivo del TAR.

Per quel che attiene poi in particolare al requisito di qualificazione OS1, il contratto di avvalimento tra Basento Scavi (mandante) e Operà s.r.l. (ausiliaria, che ha sostituito la Sgromo Costruzioni, colpita dall’interdittiva antimafia) sul quale il Consorzio Integra ha presentato i suoi rilievi, quest’ultimo “è stato sottoscritto in data 4.4.2017, e pertanto in data anteriore alla presentazione dell’offerta da parte del RTI CMCB. È evidente, pertanto, va esclusa la perdita del requisito di qualificazione lamentata dalla ricorrente. Quanto poi al dedotto vizio dell’avvalimento tra CMCB e Semat, in quanto quest’ultima avrebbe omesso l’indicazione, ex art. 49 co. 2 lett. c) v.c.a, del socio unico persona giuridica Fintro s.p.a, trattasi di censura infondata, posto che il punto II.1, punto D, lett. l) della lettera di invito richiama gli obblighi dichiarativi di cui al citato art. 49, che alla lett. c) impone dichiarazione di assenza di causa di esclusione ex art. 38 lett. b) e c) soltanto in relazione al socio unico persona fisica, e non anche socio unico persona giuridica. Né è possibile addivenire a diversa soluzione in base all’interpretazione estensiva della citata previsione normativa, avendo la giurisprudenza da tempo chiarita che le cause di esclusione, in quanto derogatorie del principio del favor partecipationis, sono di stretta applicazione“.

Nel ricorso si lamentava anche la carente qualificazione della controinteressata con riferimento alla categoria prevalente di lavori OS1, assunta da CMCB per una quota del 57,45% e da Basento Scavi per il restante 42,55%. “Il motivo è infondato, in quanto muove dall’errore di fondo secondo cui Basento scavi sarebbe classificata in classifica IV, e come tale non sarebbe in grado di coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori dichiarata in offerta. Senonché, emerge dal contratto di avvalimento tra Basento Scavi e Operà s.r.l. che quest’ultima ha messo a disposizione la propria qualificazione per la categoria OS1, classifica V, l’importo della quale (€ 5.165.000) è ampiamente sufficiente a garantire la copertura dei lavori di Basento Scavi (€ 3.628.793,93)” hanno sostenuto i giudici del TAR.

Esaurito l’esame dei vari motivi di ricorso principale, nonché dei motivi aggiunti, il TAR si è occupato anche delle censure dedotte nel ricorso. In cui si lamentava la mancata esclusione della controinteressata dalla gara, perché la mandante Basento Scavi non avrebbe dichiarato l’affitto, e indi l’acquisto, di un ramo di azienda della società Costruzioni Generali Sud s.r.l. nell’anno antecedente alla partecipazione alla gara, e perché non sono state prodotte le dichiarazioni ex art. 38 lett. b), c) m-ter) v.c.a. da parte dei legali rappresentanti della società cedente. Anche in questo caso “Il motivo è infondato. Sotto un primo profilo, tale omissione, ammesso che possa effettivamente dirsi sussistente (e così non è, alla luce di quanto si esporrà a breve), è ampiamente sanabile con il rimedio del soccorso istruttorio, nella versione ampia di cui agli artt. 38 co. 2-bis e 46 co. 1 ter v.c.a. A ciò aggiungasi altresì che la lex specialis non imponeva un onere di dichiarazione, in caso di affitto e/o acquisto di ramo di azienda, né ovviamente comminava l’esclusione per gli operatori che non l’avessero resa. Sicché la questione che si pone è quella consistente nello stabilire se una causa di esclusione possa essere applicata in assenza di una chiara previsione della legge di gara“.

Infine, la ricorrente lamentava “il difetto di potere del geom. Paolo De Nardin, procuratore speciale della Semat, a rendere le dichiarazioni inerenti la stipula dei contratti di avvalimento“. Anche in questo caso il motivo è stato giudicato infondato, in quanto “smentito dalla procura speciale allegata al contratto di avvalimento Semat (cfr. p. 2, lett. a) da cui emerge il potere del suddetto geom. De Nardin a stipulare contratti e dichiarazioni di qualsiasi genere relativi all’esecuzione di appalti pubblici“.

Alla luce di tali considerazioni, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono infondati, e devono pertanto essere rigettati” sentenziava il collegio del TAR di Lecce il 23 novembre scorso. Ora resta da capire perché il Consiglio di Stato ha accettato il ricorso del Consorzio Integra Società Cooperativa e cosa questo comporterà. E soprattutto come sia possibile che un ricorso bocciato interamente in ogni sua parte dal TAR di Lecce, possa essere invece accolto dal Consiglio di Stato. Misteri della burocrazia italiana.

(leggi qui tutti gli articoli sul porto http://www.corriereditaranto.it/?s=porto)

CONDIVIDI
Gianmario Leone
Gianmario Leone, nato a Taranto il 2/1/1981, laureato in Filosofia, docente di Storia e Filosofia, per 8 anni opinionista del quotidiano "TarantoOggi" nel settore, ambiente, politica, economia, cultura e sport, collaboratore e referente per la Puglia dal 2012 de "Il Manifesto" e del sito "Siderweb", collaboratore dal 2011 al 2015 del sito di informazione ambientale www.inchiostroverde.it. Ha collaborato nel corso degli anni anche con altre testate on line o periodici cartacei come 'Nota Bene' e 'LiberaMente' ed è un'opinionista di "Radio Onda Rossa" e "Radio Onda d'urto". Collabora con Radio Popolare Salento. Dal 2008 al 2012 ha lavorato per l'agenzia di stampa "Italiamedia". Ha contribuito alla realizzazione del lungometraggio 'Buongiorno Taranto' e al docufilm 'The italian dust'. Nel dicembre 2011 ha ottenuto il “Riconoscimento S.o.s. Taranto Chiama”, "per il suo impegno giornaliero d’indagine e approfondimento sui temi ambientali che riguardano la città". Nel febbraio del 2014 invece ha ottenuto il premio dei lettori nel "Premio Michele Frascaro, dedicato al giornalismo d’inchiesta", indetto dalle Manifatture Knos e patrocinato dall’Ordine Nazionale e Regionale dei Giornalisti , attribuito in base al voto on line, per la sua inchiesta sul progetto “Tempa Rossa” (Eni), che racchiudeva gli articoli scritti tra il 2011 e il 2012.

NESSUN COMMENTO

LASCIA UN COMMENTO